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Justicia y derecho:
La bidimensionalidad de lo justo:
Durante mucho tiempo el tema de la justicia ha venido siendo un auténtico Cabo de Hornos del derecho., un lugar maldito donde encallaron bastantes barcos, en medio de un halo de tempestades. la raíz de esta situación no era otra que la bidimensionalidad de lo justo: por un lado, en efecto, la justicia aparece como una virtud moral que obliga al hombre a un ajustamiento individual ante su Dios, y, como tal virtud, algo perteneciente al terreno de la ética. Por otro lado, empero, la justicia aparece también como la más importante estructura y el sostén más preciado de la vida comunitaria, como un ajustamiento colectivo y social, propio por lo tanto de un tratamiento sociológico.
Ambas dimensiones, la ético-individual y la jurídico-comunitaria pretendieron, por lo demás, cada una de ellas por su lado, la exclusiva; con otras palabras: el reduccionismo, la absorción de una respecto de la otra.
Siguiendo las leyes del péndulo, a las épocas de predominio absoluto de la justicia-virtud siguieron otras de primacía absoluta de la justicia-ley. Por razones históricas, en las épocas de predominio de la primera no podían prevalecer las segundas, y viceversa.
Por otro lado, tampoco llegó nunca a establecerse un consenso en torno a qué debíamos entender por justo. En cierto modo, siempre había notable unanimidad en que lo justo consistía en dar a cada uno lo suyo. Forzoso es reconocer que aún estamos bastante lejos de la unanimidad en tal problema.
Ambas dificultades, la de la pugna entre lo individual y lo colectivo, y la de la imposibilidad de determinar qué fuese lo justo, hacían posible la denominación de Cabo de Hornos jurídico.
Trataremos de afrontar estas dificultades buscando al menos plantear adecuadamente los términos del problema.
El reconocimiento de la bidimensionalidad:
1. Fue en la Edad Media (en cierto modo heredera de la noción de justicia griega) cuando, pese a la prevalencia de la justicia-virtud moral, se reconoció de una manera clara la bivalencia o bidimensionalidad de lo justo.
Por una parte lo justo venía a equivaler a lo virtuoso. La justicia era una de las cuatro virtudes básicas (cardinales) del hombre bueno, al lado de la prudencia, la fortaleza y la templanza. Todas ellas, de carácter intimista, tenían como fin el llevar al hombre ante la presencia de Dios, adecuándole a Su Voluntad Suprema. La justicia-virtud venía, en el fondo, a armonizar las otras tres virtudes cardinales, haciendo del hombre un ser autodeterminado. Tal fue la versión más importante de lo justoen tiempos de Tomás de Aquino (1225-1274), la mente medievalmás famosa.
A su lado, y con menos importancia (no se olvide que el feudalismo no podía dejar arraigar la noción de justicia entendida como ajustamiento social), estaba también la vertiente social de la justicia, que distinguía entre justicia distributiva, consistente en arreglar la proporción con que deben distribuirse los bienes y cargos; justicia conmutativa, la actitud justa de los individuos entre sí, y justicia penal o sancionadora, que había de infligirse precisamente a los contraventores o infractores de la justicia en general.
De este modo quedan recogidos los dos sentidos (aunque el equilibrio entre ellos no fuese perfecto) que acompañan a lo justo: el carácter de ajustamiento individual y el de ajustamiento colectivo, ambos constitutivos de la esencia del ser personal.
2. Hubo que esperar hasta el siglo XIX, con Hegel (1770-1831) para que se estableciese un equilibrio más claro, dentro de la bivalencia de lo justo. Hegel remarcó más agudamente la mutua y necesaria implicación existente entre el ajustamiento individual y el social (virtud-sociedad), implicación que caracteriza a la justicia. Según Hegel, el derecho es reino de la ley exterior al hombre, de las relaciones frías y la letra muerta, el látigo necesario que a todos ha de fustigar por igual.
Frente al derecho, su antítesis sería la moralidad: el reino de lo puramente interior al hombre, su irremplazable código, su comportamiento absolutamente personal e intransferible, que nada tendría en común con el resto de los códigos de los demás seres humanos.
Síntesis de derecho y moralidad sería la eticidad, lugar de convergencia de lo comunitario y lo individual, ajustamiento a la vez individual y colectivo en el cual, y respetando las reglas de juego comunes, cabrían también las particularidades individualizadoras, es decir, la unicidad de justicia social y de ética individual.
Tal cuadro pintado por Hegel es aún un deseo presente en la mente de todos los juristas, pero no ha llegado a ser una realidad plena en la vida de ningún país: en unos, se da la prevalencia del totalitarismo, y en otros, más liberales, domina el individualismo. Con todo, la no-realización de un modelo perfecto no significa que éste haya de ser abandonado a su suerte; antes al contrario, vale en lo que tiene de incitación y de modelo a seguir.
Dar a cada uno lo suyo:
El otro problema que hemos visto azotar al Cabo de Hornos era el de pasar a determinar qué era eso de dar a cada uno lo suyo.
Durante muchísimos años, milenios incluso, pareció que lo suyo del esclavo era el ser tratado a punta de látigo. Durante siglos, más adelante, lo suyo del obrero pareció ser un trabajo de sol a sol por un jornal de miseria. Lo suyo era hace tiempo algo distinto a lo que hoy creemos que es lo suyo. En la actualidad, sin necesidad de remontarnos al pasado, vemos que mientras el capitalismo defiende como lo suyo la propiedad privada de los medios de producción como lo suyo.
Parece claro que el concepto de justicia no es innato e inamovible. La justicia está lejos de ser una entidad científicamente determinable con rigurosidad. Su sentido va descubriéndose, con el correr del tiempo, por sucesivas aproximaciones, por tanteo y error, con toda modestia, en medio de facetas y perspectivas a veces contradictorias.
Esto ha llevado a algunos, por ejemplo el famoso profesor de Derecho Internacional Georges Vedel, a afirmar en la actualidad que el derecho es esencialmente un elemento de compañía, algo sin autonomía que la sociedad va modelando y adaptando a sus necesidades políticas: a política esclavista, derecho esclavista; a política capitalista, derecho capitalista. Tal es en esencia la denominada concepción positivista del derecho: por reacción contra el iusnaturalismo fixista que acentúa el carácter permanente del derecho, derecho es, para el positivismo jurídico, tan sólo la norma puesta por el Estado, con independencia de siesa norma es moralmente buena o mala, si es nociva o salutífera para la sociedad. Lo importanteen el positivismo es la ley, lo que menos la ética de la ley.
En la misma dirección se mueven los pueblos que no han experimentado la influencia del derecho romano (derecho de donde arranca casi todo el más tardío derecho occidental ), en la medida en que para esos pueblos no romanizados la base de su ordenamiento jurídico, de sus leyes, es, en unos casos la tradición (es bueno lo que proviene de la tradición, sin pararse a pensar si la tradición es moral o justa) y en otros la religión (es bueno lo conforme a la religión, que se acepta sin más análisis). En este casono hay fronteras entre derecho-religión-moral-leyes sociales, y así ocurre que en el derecho musulmán, eminentemente regido por la religión, se incluyen deberes estrictamente religiosos, como la peregrinación a la Meca en calidad de pena legalmente obligatoria.
Tanto en la concepción positiva de la ley, como en la tradicionalista o la religiosa, la ley es buena como tal ley: la ley es la ley. Se trata del imperio de la letra, el dominio de lo escrito, o el dominio de lo oralmente transmitido: pero en todos los casos el contenido de la ley es intocable. Quien hace la ley hace la razón, y no al contrario.
Si tal es en estos ordenamientos jurídicos la situación, por nuestra parte creemos, sin embargo, que hay en ellos una evidente exageración, junto a una no menos evidente parte de verdad. Aún reconociendo la continua modificación a que están sometidas las estructuras jurídicas , y aún aceptando que en muchas ocasiones no son más que simples legitimaciones o formalizaciones de sistemas políticos de muy diverso signo, pese a todo no podemos decir sin más que el dar a cada uno lo suyo sea algo absolutamente dependiente de sistemas jurídicos en continuo cambio (y por tanto transidos de relativismo), sino muy por el contrario un valor que se mantiene estable y absoluto pese a las perspectivas políticas opuestas de los diversos regímenes: el valor de lo justo, a la vez individual y comunitario, y con autonomía suficiente como para no depender de ninguna concreción de una manera absoluta, en la medida en que el tiempo va arrojando sobre él nuevas luces. Aun cuando ningún país del mundo realizase en su totalidad y perfección tal valor de la justicia, ésta seguiría incitando a su realización, y seguiría haciéndolo con urgencia.
El derecho como realización de lo justo:
El valor de la justicia no puede flotar en el aire; como todo valor necesita encarnarse para poder dar razón de él, El derecho no es otra cosa que la encarnación del valor de la justicia, aunque a veces se trate de un derecho un tanto torcido y tortuoso, y hasta nocivo.
Por ello se habla indistintamente de justicia y de derecho; por eso también es éste tan antiguo como la idea de justicia.
Si volvemos a remontarnos a los griegos para justificar esta afirmación, y, en concreto, a los griegos más preocupados por el problema jurídico: esa primitiva ilustración filosófica que es la sofística contemporánea a Sócrates. Dentro de la sofística, sistema filosófico preocupado por el hombre y sus problemas, hay varias direcciones:
La primera de ellas (representada por Arquelao) contrapuso el nomos (convención humana, ley humana) a la fisis (leyes de la naturaleza). El nomos es cambiante, mutable, producto de unos hombres en pugna con otros; la fisis, por contra, es perenne, inalterable, maravillosamente seria y regular en su comportamiento. Frente a las leyes de la fisis las leyes humanas son en muchos casos absolutamente innecesarias, y hasta atentatorias contra el hombre, mientras que son totalmente necesarios los dictados de la sabia naturaleza. Mucho de lo que se reconoce justo por ley es contrario a la naturaleza humana. Por su naturaleza, todos somos iguales: todos comemos, respiramos, nos saludamos con la mano. Es el nomos quien divide: hace la ley, hace la trampa. En cierto sentido, esta contraposición fisis-nomos será continuada en el siglo XIX por el historicismo, que volverá a oponer la naturaleza y la historia.
La segunda dirección (representada por otro sofista, Antifón, en su obra Sobre la unidad del criterio) defiende que pese a que el nomos sea falaz hay que aceptarlo como un uso con valor social: hemos de respetarlo cual si fuera bueno, funcionalmente, pues la ausencia de ley sería más nociva aún que su nociva presencia. La ley, en todo caso, vendría a garantizar el orden. Más escépticos, aunque en esta misma dirección, otros (como por ejemplo Calicles) defienden que la ley se sirve, es operativa, porque es obra del más fuerte. El derecho sería la expresión de la fuerza. La fuerza del derecho radicaría por consiguiente en el derecho que da la fuerza.
A partir de ahora, la democracia griega va a ser explicada como una reacción de los débiles que habría que suprimir, porque su supervivencia supondría la victoria de la debilidad. Los débiles, según esto, atemorizarían a los fuertes sugiriéndoles que por encima de todos opera la verdadera justicia.
Frente a la democracia débil, lo mejor va a ser desde ahora uncirse al carro de los poderosos, los fuertes, los legisladores, para vivir por este procedimiento burlando la ley,. Los que dictan la ley son más que la ley, pertenecen a otra clase, son entes meta-jurídicos a los que no afecta la obra por ellos creada.
La tercera dirección (representada por Licofrón) iba a ser más radical: dada la falsedad del nomos hay que acabar con él, pues mal de muchos, consuelo de tontos.
En esta misma línea, Alcidamas combatía el derecho en general, defendiendo la anarquía, la ausencia de leyes, y el respeto al valor de la auténtica ley: el nomos. tampoco el intento de Licofrón y Alcidamas carecen hoy de seguidores. Piénsese, sobre todo, en los movimientos naturalistas y hippies.
Los Derechos Humanos:
El carácter polémico de la ley se remonta a los primeros tiempos de la filosofía. Obra humana, siendo susceptible de usos nobles e innobles. El respeto a la ley por la ley misma, conocido con el nombre de legalismo (y expresado en el adagio Dura lex, sed lex) es una exageración. Si la ley de una comunidad daña sus intereses, ¿para qué respetar esa ley? Si la favorece ¿por qué no mantener el respeto a la misma?
Esto lo comprendió bien una corriente renacentista española, la escolástica jurídico-política que, pese a no llegar nunca a recomendar el tiranicidio como forma de expresar la aversión popular frente al responsable de un derecho torcido, sí dejó claro que es imposible vivir lo justo como virtud individual en el seno de una comunidad con unas leyes sociales injustas, razón por la que es preciso buscar otro derecho mejor. A lo largo de la historia se sucedieron los intentos de buscar este camino de perfeccionamiento del derecho.
1) Los griegos tuvieron leyes esclavistas; la potestad legiferante griega se plasmó en un montón de preceptos antiesclavistas, xenófobos y antifeministas. Poco a poco aquellas leyes fueron llegando a ser consideradas por algunos griegos como impropiasdel ser humano. Los estoicos fueron los primeros que se opusieron al carácter paccionado o pactado de leyes privilegiantes para una minoría. Según los estoicos la ley divina está ínsita en la fisis y tiene los caracteres de eternidad y justicia. Si la fisis es divina, el hombre, parte de la fisis, lo es también. Desde estsos supuestos todo hombre por el mero hecho de serlo (varón o hembra, adulto o impúber, griego o romano), tienen derechos. En esta mentalidad tampoco cabe el esclavismo, sino el cosmopolitismo: una sola patria -el mundo- para una sola clase de seres humanos y hermanos por su participación en la fisis divina. El cosmopolita es ya a la vez cosmopolítico, ciudadano del cosmos. La única justicia será la fidelidad a la ley eterna, el respeto a la naturaleza. Una finalidad no meramente contemplativa (por el exceso de teorizar sobre la justicia sin ponerla en práctica zahieren los estoicos con frecuencia a los peripatéticos, otra escuela de la filosofía posaristotélica), sino activa. Para el estoico, Hércules será un símbolo porque representa el riesgo, el esfuerzo, el esctrecho camino de los decididos. Los estoicos se encontraban muy próximos en cuanto a la defensa de su dignidad de la persona humana y de unas leyes auténticamente dignas para todas ellas, de los cristianos. Tan cerca, que aún corre la leyenda (que se ha comprobado falsa) del epistolario entre San Pablo y el estoico Séneca.
2) Ningún sistema iba a ser un baluarte tan trabado y serio como el cristianismo, en orden a la defensa de los derechos de la persona. Un solo mandamiento (una sola ley) recibe el cristiano: el amor, que en definitiva no es sino la esencia de toda ley humana digna de ese nombre. La filosofía escolástico-tomista de la Edad Media vino a dar forma filosófica a ese mandato de Cristo, al distinguir entre una Ley Eterna de amor de Dios; su reflejo en la naturaleza, Ley Natural, y su plasmación concreta en las leyes dadas por los gobernantes Ley Positiva. Pero los gobernantes, sin profetas que les recordasen que el poder viene de Dios y que la soberanía radica en el pueblo, olvidaron más tarde o más temprano los derechos de los gobernados, o al menos no dejaron traslucir el amor del mandamiento único de Cristo. De ahí que fuera el propio pueblo el encargado de recordar a sus gobernantes que el hombre y los pueblos tenían derechos.
3) Es preciso reconocer el origen próximo de tal recordatorio popular en la Ilustración burguesa, heredera del humanismo renacentista. Para los ilustrados hay tres ideas inseparables que han de acompañar sienpre al hombre; igualdad, fortuna, seguridad. Semejantes ideas calaron en Francia e Inglaterra, los estados más avanzados industrialmente de la época, reflejándose luego en el antiesclavista Bill of Rights de 1776 del recién creado estado americano de Virginia, cuyos legisladores se encontraban influidos por los documentos revolucionarios ingleses y las concepciones políticas de los enciclopedistas franceses.
En su artículo primero el Bill decía Todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y poseen determinados derechos innatos que no les pueden ser arrebatados: el derecho a gozar de la vida y de la libertad, la propiedad, la felicidad y la seguridad. Son aspiraciones de carácter material: seguridad y confort. Tal tipo de proclamas, tan querido al liberalismo, no es incompatible con una legislación donde se den las desigualdades sociales.
La idea guía del liberalismo es el laissez faire: el Estado tolerará sin inmiscuirse, que cada hombre ponga en juego sus propios recursos para lograr sus metas. Unos ganarán, otros perderán, el pez grande se comerá al chico mientras desea la propiedad. Esto es considerado por el liberalismo como algo inevitable: si realmente se desea libertad el Estado no puede intervenir frenando el poder de unos. El estado debería disolver las asociaciones y agrupaciones (religiosas, obreras) en la medida en que según el liberalismo las agrupaciones servirían para destruir la libertad individual.
Consciente o inconscientemente el liberalismo logra a la vez dos objetivos: a) disolver aquellas agrupaciones que, como por ejemplo las obreras, pudieran ser fuertes para lograr la libertad real de sus miembros, y b) dejar el camino expedito para que se apodere del trono vacante (con la caída de la monarquía en Francia) el más fuerte individualmente. Así se restablecían los derechos de un tirano; tal fue la paradoja del liberalismo, que, naciendo para defender los derechos del hombre, acabó por morir en brazos de un tirano: el más fuerte. La libertad predicada se revolvía contra la libertad practicada, que apenas pudo llegar a ejercerse.
La misma tónica liberal guardaba la Declaración de Independencia de los Trece Estados Unidos de América donde se enfatizaba así: Todos los hombres al nacer tienen los mismos derechos: vida, libertad, deseo de felicidad. El mismo espíritu transía la Declaración de los Derechos Humanos (26 agosto de 1789) de la Revolución Francesa, cuyo artículo segundo insistía en la necesidad de "libertad, propiedad, seguridad, resistencia a la opresión". Sin embargo añadía este párrafo: sobre la base de la soberanía del pueblo. Esta apostilla significaba ya un notable avance, pues no se trataba de una declaración solemne de derechos humanos que luego respetaría o no el tirano, sino en una declaración seguida de una concreción política de derecho constitucional, a saber, el conferir al pueblo la posibilidad de poneren práctica los principios teóricos postulados en favor del pueblo mismo.
Por lo demás, la Declaración de los Derechos Humanos de la Revolución Francesa deja entrever algo más que una simple preocupación por el tener (seguridad, confort), y algunos de sus 17 artículos buscan, ahora, por ejemplo, el no ser encarcelado, ni detenido, ni expoliado, si no es por juicio legal. Se busca ante todo la legalidad sobre la base de la soberanía popular, capaz de garantizar derechos humanos. Por fin, se pide libertad de opinión y -restos del liberalismo- se prohiben las asociaciones religiosas.
4) paso a paso, los derechos humanos antes teóricamente predicados siguiendo la pauta de la filosofía liberal, van a irse practicando y puntualizando, con las miras puestas en su realización concreta y el paso del dicho al hecho.
En el siglo XIX, las legislaciones irán impregnándose de presencia obrera.
Entre sus reivindicaciones concretas está el derecho al trabajo, igualdad hombre-mujer, horarios, huelga.
Ningún derecho sin deber, ningún deber sin derecho.
Las pomposas declaraciones burgueso-liberales (libertad, propiedad), que sólo las clases altas podían ver cumplidas, se ven sustituidas por una concreción de esos derechos. Es ya una convicción unánime entre los juristas el que los Derechos Humanos sólo caben en las condiciones concretas y reales de la vida, y no en la teoría. No podría ya darse carta de naturaleza jurídica a ningún intento privado que hiciese pasar sus especiales intereses por intereses globales, ni a leyes especiales y cláusulas restrictivas, ni a medidas administrativas que yendo en exclusivo provecho de unos pocos fuesen en detrimento de la mayoría.
Si durante mucho tiempo, y aún hoy, la conciencia de los gobernantes fue el único límite de su poder (responsables tan sólo de sus gestiones ante Dios, pero no ante el presente), frente a ello el constitucionalismo que siguió a los siglos XVIII y XIX defendió aquella vieja idea aristotélica de que el hombre es un ser político y que todos los hombres deben participar y controlar las polis donde viven. Sin eso, los derechos humanos carecerían de realidad y de garantías jurídicas, quedando al arbitrio de quienes se sirven de los hombres para sus específicos intereses.
Si el derecho es encarnación de la justicia, los derechos humanos sólo serán realmente humanos cuando sean llevados adelante por la comunidad humana en marcha. En esto radica la vida del derecho y su justificación: en su encarnación en la historia y en su capacidad de respuesta a los problemas reales y concretos que acucian al hombre. No en una superestructura férrea, dictatorial e inamovible que lejos de hacerse para el hombre se hace a pesar del hombre.
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