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Filosofía del derecho:
Rama de la filosofía que estudia los fundamentos filosóficos del derecho como orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad.
Objeto de estudio:
El contenido de la filosofía del derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la sociedad. Sus campos de estudio se pueden dividir en:
El estudio del derecho como fenómeno y como ciencia, y de la norma jurídico-positiva en general (teoría del derecho). Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la Filosofía del derecho debate y cuestiona los fines que persigue el derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran. Trata de las cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de las normas.
Relacionado con lo anterior, la epistemología, lógica y argumentación jurídicas.
Historia de la filosofía del derecho, iusnaturalismo y teorías de la justicia; las corrientes históricas de pensamiento filosófico jurídico-político que tratan de reflexionar acerca de diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno, la justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código legal por la autoridad; qué son, por qué o incluso si son necesarios, qué hace a un gobierno legítimo, qué derechos y libertades debe proteger y por qué, qué forma debe adoptar y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legítimo (si acaso alguna), y cuándo pueden derrocarlo legítimamente (si alguna vez). En definitiva, el estudio del pensamiento humano acerca de conceptos jurídicos y políticos.
Para algunos autores, la Filosofía del Derecho se vuelve a la comprensión del concepto de justicia.
El fundamento filosófico de los derechos humanos.
La relación del derecho con la sociología, la antropología, la psicología, la moral, etc.
La teoría del derecho:
Las grandes cuestiones de la teoría del derecho:
Epistemología y lógica jurídica:
Jeremy Bentham:
Pensamiento de Beccaria:
Ley (Ferrater):
Ciencia:
Legalidad (Ferrater):
Jusnaturalismo (Ferrater):
(*) Algunas denuncias que intentan frenar la discriminación positiva acaban en los tribunales superiores.
El Tribunal Constitucional es independiente del poder judicial.
Es el intérprete supremo de la Constitución.
No es de mayor rango que el Tribunal Supremo.
Puede excluir leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico si los considera contrarios a la Constitución.
No cabe recurso alguno contra sus sentencias.
Junto con el derecho natural, la parte más importante de la filosofía del derecho lo ha constituido el estudio de la norma jurídica desde el punto de vista positivo (iuspositivismo).
La teoría del derecho como concepto histórico
La filosofía del derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII e inicios del XIX. Hasta entonces, la reflexión de carácter filosófico sobre el fenómeno jurídico se había enmarcado dentro de la tradición de la Filosofía política del derecho natural, bien de corte escolástico o racionalista. Al lado de las leyes positivas, el derecho natural se presentaba como un orden válido por sí mismo, evidente, e invariable, que constituía la regla última de toda comunidad humana. El derecho natural no es obra de los seres humanos, y no es producto de la historia.
Frente a esta concepción, las corrientes iuspositivistas consideran a los ordenamientos jurídicos como creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo histórico. El derecho es siempre un sistema normativo, coactivo e institucional efectivamente válido y vigente en un grupo social determinado. No es un orden lógico y racional, surgido de la naturaleza, sino un conjunto de normas de conducta elaborado artificialmente como respuesta a los conflictos y a las necesidades de una comunidad específica en un momento histórico.
De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto «derecho natural» va perdiendo su primacía y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexión teórica sobre las instituciones jurídicas se reviste de otra terminología. En 1797 Kant emplea la expresión «teoría del derecho»; en 1798 Gustav Hugo utiliza «filosofía del derecho positivo»; en 1803 Jakob Friedrich Fries emplea «teoría filosófica del derecho», y el término «filosofía del derecho» es empleado desde 1800 en adelante por autores como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause. En 1821 Hegel publicó en Berlín sus Principios de la filosofía del derecho, que adquieren una resonancia decisiva.
Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior.
Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que «el Estado no mate» es fundamental. De todos los valores del derecho, el más importante es el de «justicia»; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como teoría de la justicia. Otro valor de gran alcance es la «seguridad jurídica».
Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho.
La epistemología jurídica (o teoría de la ciencia jurídica) estudia los métodos y los procedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar, integrar, y aplicar las normas jurídicas. También se ocupa del estudio sistemático de la argumentación jurídica. La disciplina central es, en este terreno, la dogmática jurídica, que toma como punto de partida el dogma de la «racionalidad del legislador» y se ocupa de la descripción de un sistema jurídico positivo entendido como un conjunto de normas, sin ponerlas en discusión, presentándolas como un orden lógico, coherente y completo, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmática es la disciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades de derecho.
La discusión sobre si este saber jurídico tiene o no carácter científico es muy larga. La crítica más célebre contra la ciencia del derecho fue expuesta por Kirchmann en una conferencia de 1847: «tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura». Algunos autores (como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que usualmente se denomina ciencia jurídica es, con más propiedad, una técnica social.
La ciencia jurídica moderna tiene su origen en el siglo XV. De forma paralela en el tiempo se van desarrollando: en las Islas Británicas, la Escuela Analítica de Jurisprudencia; en Francia, la Escuela de la Exégesis, y en Alemania, la Escuela Histórica del derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos (Ihering).
Un modelo de ciencia jurídica que conserva gran parte de su validez es el propuesto por John Austin, discípulo de Jeremy Bentham. Para él, la ciencia general del derecho se clasifica en dos grandes áreas:
La ciencia de la legislación se ocupa de cómo debe ser el derecho; es normativa, ya que trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamiento social, y es objeto de la atención de políticos y filósofos.
La jurisprudencia (o dogmática jurídica) se ocupa de describir el derecho positivo, bien un sector o rama de un derecho nacional (jurisprudencia particular), bien los principios y conceptos comunes a todos los sistemas jurídicos (jurisprudencia general, o teoría general del derecho); es descriptiva y neutral, y es el objeto propio del estudio de los juristas.
(Wikipedia)
Jurista de renombre que comenzó sus estudios de derecho ingresando en la universidad a los 12 años y ejerció como abogado a los 19 años de edad.
Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y judicial inglés le llevaron a la formulación de la doctrina utilitarista, plasmada en su obra principal: Introducción a los principios de moral y legislación (1789). En ella preconizaba que «todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las personas». A partir de esa simplificación de un criterio tan antiguo como el mundo, proponía formalizar el análisis de las cuestiones políticas, sociales y económicas, sobre la base de medir la utilidad de cada acción o decisión. Así se fundamentaría una nueva ética, basada en el goce de la vida y no en el sacrificio ni el sufrimiento. El objetivo último de lograr «la mayor felicidad para el mayor número» le acercó a corrientes políticas progresistas y democráticas: la Francia republicana surgida de la Revolución le honró con el título de «ciudadano honorario» (1792). Discrepaba profundamente de Jean-Jacques Rousseau y consideraba absurdo el planteamiento iusnaturalista subyacente a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Negaba la «religión natural», que construía el concepto de Dios por analogía con los soberanos de la tierra, y defendía la «religión revelada». En la teoría del conocimiento era nominalista.
Después de publicar algunos ensayos de economía, publicó De los delitos y las penas en 1764, un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. Partiendo de la teoría contractualista, que funda sustancialmente la sociedad sobre un contrato encaminado a salvaguardar los derechos de los individuos, garantizando el orden, Beccaria definió los delitos como violaciones de este contrato. La sociedad en conjunto goza por tanto del derecho a defenderse, el cual se debe ejercitar con medidas proporcionales a los delitos cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena); en un segundo principio se establecería que ningún hombre puede disponer de la vida de otro.
Beccaria sostenía por lo tanto la abolición de la pena de muerte, la cual ni impide los crímenes ni tiene un eficaz efecto disuasorio; por ello se interesó en la prevención de los delitos, que según él se conseguía más por la certeza de la pena que por su severidad (principio elaborado por primera vez por el inglés Robert Peel). Beccaria afirmaba que para cualquier criminal pasar la vida en la cárcel con privación de libertad era peor que una condena a muerte, mientras que la ejecución no sirve como disuasorio para el criminal, dado que las personas tienden a olvidar y borrar completamente los recuerdos de un acto traumático y lleno de sangre; además, en la memoria colectiva la ejecución no se encontraba ligada a un recuerdo concreto de culpabilidad (al no haber estado siguiendo el proceso). También Ugo Foscolo afirmará en Las últimas cartas de Jacobo Ortis que «las condenas crecen con los suplicios». Por otro lado, Beccaria propugnaba la abolición de la pena capital pensando que esta, es una violación del principio de indisponibilidad de la vida humana (que sólo pertenecería a Dios, su creador) y una contravención en sí misma del contrato social, como queda dicho más arriba, que tiene como fin la protección del ciudadano y no su destrucción.
Respecto al antes mencionado principio de proporcionalidad de las penas, Beccaria sostenía que éstas tienen un carácter preventivo, en sentido general y en sentido especial. La prevención especial es la que se dirige al delincuente que ha cometido la falta, mientras que la general se refiere al conjunto de la sociedad. Sostenía también que tanto los delitos como las penas deben ajustarse al principio de legalidad, anticipando la formalización definitiva de este principio por parte de Feuerbach.
Beccaria retoma el principio del valor educativo de la condena, según una idea típicamente italiana iniciada por Tommaso Campanella, el cual había sufrido personalmente en la cárcel: descubre que como la pequeña delincuencia encuentra alojamiento y comida asegurado en la cárcel, se afana por cometer crímenes con tal de entrar. Por lo tanto, como es la duración de la condena y no la intensidad lo que impulsa a no cometer crímenes, lo que conviene es tener la certeza de la condena y que ésta sea extensa en el tiempo. Si bien Beccaria es contrario a la pena de muerte, la justifica solo por dos motivos:
Que el delincuente, aún privado de su libertad, tenga poder que interese a la nación ejecutarlo. Se refiere a delitos de rebelión y traición a la patria.
Que la ejecución del delincuente fuese «el verdadero y único freno», que contuviera a otros y los separase de cometer delitos.
Otras medidas planteadas por Beccaria para la reforma del derecho penal del Antiguo Régimen fueron la abolición del tormento y la limitación del arbitrio judicial. El tormento público como procedimiento de prueba o como castigo fue ampliamente usado durante el Antiguo régimen, y en parte la obra de Beccaria es una reacción ante los suplicios y ejecuciones públicas de la época. La limitación del arbitrio judicial (es decir, que el juez esté atado al texto de la ley y no tenga capacidad para generar espontáneamente leyes penales) se explica desde el principio de separación de poderes y de la necesidad de aplicar penas prontas y seguras.
En sentido primario se entiende por ley' una norma o, más
usualmente, un conjunto de normas
obligatorias. La obligación puede ser
jurídica o moral o las dos al mismo
tiempo. El fundamento de la ley puede hallarse en la voluntad de Dios
(sea la pura verdad "arbitraria" o la
"voluntad racional"), en la voluntad
de un legislador, en el consenso (general o bien mayoritario) de una sociedad o en las exigencias de la razón
(razón que se supone eterna e idéntica en todos los hombres). Según
que se acentúe la voluntad o la razón en el origen y fundamentación
de la ley se habla de interpretación
voluntarista o intelectualista de la misma. Algunos autores niegan que la
voluntad o la razón solas puedan desempeñar un papel determinante o
decisivo y se inclinan a considerar
que aunque sin decisión voluntaria
no puede haber ley, ésta carece de
consistencia si no va apoyada por
la razón.
En sentido específicamente religioso se habla de ley divina como del
precepto o conjunto de preceptos revelados por Dios a los hombres. En
el judaismo la Ley constituía el motor
de vinculación del pueblo elegido a
Dios: por la Ley el hombre debía
cumplir los mandamientos, y Dios debía ser fiel a su promesa. Se ha discutido mucho si los preceptos conte
nidos en la ley divina son exactamente los mismos que los contenidos
en la llamada "ley natural"; esta discusión es en muchos respectos análoga a la que se ha suscitado entre
la religión y la moral.
Kant ha indicado que lo peculiar
de toda ley es la universalidad en su
forma. No hay, en efecto, excepciones para las leyes. Ahora bien, según que la ley se cumpla inexorablemente o según que tenga que
cumplirse, pero pueda no cumplirse,
es usual distinguir entre dos tipos
de ley: la ley natural (científica) y
la ley moral (ética). La primera no
puede ser violada; la segunda puede
serlo. Por eso podemos decir que las
leyes naturales se expresan en un
lenguaje indicativo y las leyes morales se expresan en un lenguaje
prescriptivo. La ley natural es la que
rige en el reino de las causas; la ley
moral es la que rige en el reino de
los fines o de la libertad. La primera
es, pues, la expresión de las relaciones constantes observadas en los fenómenos de la Naturaleza, las llamadas regularidades naturales. La segunda es la expresión de un imperativo, es decir, de un principio objetivo
y válido de legislación universal, a
diferencia de la máxima, que es el
principio subjetivo, y del precepto,
que se aplica a un acto único. La ley
natural, en suma, es comprobatoria;
la ley moral, imperativa. Ahora bien,
hay, según Kant, una diferencia entre ley moral e imperativo (VÉASE):
la ley moral aparece al hombre como
un imperativo, el cual puede mandar
a un ser perfecto (en cuyo caso la
ley moral es la ley de santidad) o
a un ser imperfecto (en cuyo caso
la ley moral es la ley del deber [v.],
que exige reverencia). A dichos tipos
de ley podría agregarse la ley teleológica, que se observa ya en la
Naturaleza considerada como un todo
perfecto, y que quizás en el pensamiento de Kant representa un tránsito —y a la vez una síntesis— de la
razón teórica y de la razón práctica
y, por lo tanto, del reino de las causas y del reino de la libertad. En tal
caso habría un fundamento común
para los dos tipos de ley.
El problema de la ley en la ciencia ha sido muy debatido en la epistemología contemporánea. Parte ésta
de la tesis de que la ley en la ciencia
natural se refiere siempre al carácter
de necesidad de un grupo de hechos,
a la comprobación empírica de una
regularidad, comprobación efectuada
generalmente por inducción, por el
"paso del fenómeno a la ley". La
cuestión de la validez absoluta de la
ley científica, su necesidad, es así
diversamente entendida según la doctrina sustentada acerca de la realidad física. Algunos, como Mach,
indican que las leyes físicas son reglas
para construir proposiciones empíricas. Otros, como Le Roy, manifiestan que las leyes son convenciones
arbitrarias y aprióricas. Para Dambska, las leyes físicas son objeto de un
conocimiento empírico de carácter general. Algunos hacen de la ley simplemente una hipótesis, y del conjunto de
leyes de una ciencia un conjunto de
hipótesis cuyo valor consiste sólo en la
mutua coherencia. Otros aspiran, en la
medida de lo posible, a una axiomatización de las leyes.
En general, mientras unos sostienen
que la ley expresa sólo relaciones entre fenómenos o que tiene un valor estadístico, otros señalan que la necesidad de la ley se origina en el hecho de
que se refiere a esencias o, si se quiere, a los "objetos formales". La necesidad de la ley no implica, sin embargo, la necesidad de un fenómeno
contingente; la ley indica que tal
fenómeno ha de producirse según
una ley determinada, pero no que
el fenómeno en cuestión —tal determinado fenómeno singular— haya
forzosamente de producirse.
Aun dentro de la misma noción de
ley natural (llamada a veces "ley
científica") se ha distinguido con frecuencia entre varios tipos de leyes.
He aquí algunas de las distinciones
propuestas.
Por un lado se ha distinguido entre
ley causal y ley estadística. La primera es considerada como el tipo de ley
que rige en un sistema determinista;
la segunda, en cambio, puede admitir
(aunque no es necesario que lo admita) un indeterminismo. Esta
distinción, aunque útil a ciertos efectos, puede inducir a confusiones, ya
que la llamada "ley estadística" no
tiene por qué dejar de ser "causal".
J. Kemeny ha hablado de tres tipos
de leyes: (1) Un tipo de ley que constituye una descripción completa, como ley causal, como ocurre en la
ecuación «=gí; (3) un tipo de le y
que se llama ley de conservación,
como ocurre en la fórmula a = g,
donde g es una constante. En rigor,
pueden escribirse las tres ecuaciones
con el fin de expresar lo mismo, pero
puede hablarse a la vez de tres distintas leyes. Que haya posibilidad de
reducción de una a otra, es materia
de discusión.
Mario Bunge ha indicado que, en
vista de la excesiva variedad de significados dados a 'ley', conviene sentar ciertas reglas de designación, y
propone las siguientes: (a) 'Ley i',
que puede llamarse simplemente
"ley", denota cualquier relación constante objetiva en la Naturaleza; (b)
'Ley 2, o enunciado monológico, designa cualquier hipótesis general que
se refiera mediatamente a una ley;
(c) 'Ley 3', o enunciado nomo-pragmático, designa cualquier regla por
medio de la cual pueda regularse (con
éxito o sin él) el curso de una acción;
(d) 'Ley 4', o enunciado metanomológico, designa cualquier principio general sobre la forma o la amplitud, o
ambas, de los enunciados legales pertenecientes a una parte determinada
de la ciencia. El significado de 'ley'
depende de la esfera correspondiente
de la realidad; el de 'ley 2', 'ley 3' y
'ley 4' depende de la esfera del conocimiento: 'ley 2' se refiere al conocimiento de una ley; 'ley 3' se refiere a
la comprobación y uso de la ley;
'ley 4" se refiere a los modelos de la
ley.
Un esfuerzo para distinguir entre
varios significados del término 'ley'
y a la vez para unificarlos ha sido
realizado por M. Blondel. Según este
autor, 'ley' puede entenderse en tres
sentidos diferentes. (1) "Como la
idea de una distribución a la vez inteligible y misteriosa, que se opone
a los mismos dioses." Esta ley es constitutiva o declarativa de la propia razón y se expresa mediante el λόγος,
(2) "Como decreto soberano de una
voluntad trascendente y todopoderosa" (monoteísmo judío). (3) "Como
expresión del orden inmanente", como "fórmula de las relaciones derivadas de la naturaleza, estable o móvil,
de las cosas", como "traducción progresiva de las funciones y de las mismas condiciones de la vida". La ley,
2
ocurre en la ecuación S = -^ g t (Ga- tomada en toda su generalidad, sería,
lileo); (2) un tipo de ley que se pues, a la vez, "la traducción de un
orden virtual, la prospección de un
ideal trascendente y la realización
progresiva de una perfección inmanente". (A. Lalande, Vocabulaire).
Se llama legalidad a lo que tiene calidad legal; todo lo que se halla
sometido a una ley tiene el
carácter de legalidad. Como la propia
ley, la legalidad puede entenderse en
varios sentidos: legalidad divina; legalidad humana; legalidad natural;
legalidad moral. En la actualidad el
concepto de legalidad es estudiado
sobre todo en tres sentidos: la legalidad jurídica; la legalidad científica y
la legalidad moral.
En lo que respecta a la legalidad
jurídica, ha ocupado a los filósofos
especialmente la cuestión de si tal legalidad es pura o no pura. Cuando no
es pura, la legalidad depende de otras
instancias que la pura ley, o la pura
posibilidad de leyes: Dios, la Naturaleza, la sociedad humana, la historia,
etc. Cuando es pura, la legalidad es
la estructura de toda posible ley jurídica en el sentido en que esta tesis
ha sido defendida por Kelsen y
por otros miembros de la "Escuela
legal vienesa".
En lo que toca a la legalidad científica, puede ser natural o histórica,
o ambas a un tiempo. Por lo común,
los filósofos se han ocupado de la legalidad científico-natural. Todos los
autores que han estudiado 'a naturaleza y el carácter de las leyes en la
ciencia natural se han ocupado de
cuestiones de legalidad científico-natural. Los filósofos que se han ocupado de la legalidad histórica, y que
han admitido tal legalidad, se han dividido usualmente en dos bandos: los
que sostienen que la legalidad histórica es del mismo carácter que la
científico-natural y los que sostienen
que hay una legalidad histórica peculiar e irreductible a la natural.
En cuanto a la legalidad en sentido
moral, su sentido más estricto es el
que encontramos en Kant. Kant dis
tingue entre legalidad (LegaZiíaí) y
moralidad (Moralitat). La determinación de la voluntad que tiene lugar
según la ley moral (gemàss dem moralischen Gesetze) se llama "legalidad"; sólo la determinación de la voluntad que tiene lugar por amor de la
ley (um des Cesetzes ululen) puede
llamarse "moralidad". Respecto al deber, la legalidad
es la acción conforme al deber
(pflichtmassig) en tanto que la moralidad es la acción por el deber (aus
Pflicht), que es lo mismo que respecto a la ley (Achtung fürs Gesetz)
. En
rigor, no puede hablarse propiamente
de una moralidad de las acciones, sino
más bien de legalidad (o no legalidad) de acciones; en cuanto a la moralidad, es una moralidad de las intenciones (Gesinnungen). El conformarse a la legalidad no
produce, o no produce necesariamente, la moralidad; en efecto, el sujeto
puede conformarse a la legalidad por
temor a castigos que puedan sobrevenir si hay infracciones a la ley, o por
la esperanza de recompensas si obedece la ley. En cambio, la conformidad con la moralidad es independiente
de todo temor, de toda esperanza y,
en general, de toda fuente externa a
la ley moral misma.
Dos problemas por lo menos se
plantean aquí. Por un lado, parece
que puede haber legalidad sin moralidad y moralidad sin legalidad, lo
cual lleva a considerar que legalidad
y moralidad son completamente independientes entre sí. Aunque Kant parece en ocasiones subrayar esta independencia al máximo, con el fin de
poner de relieve la pureza de la ley
moral, se da cuenta de que esta independencia puede llevar a concebir un
sujeto cuyas intenciones morales sean
puras pero que constantemente rompa
las normas de la legalidad. Para evitar esta dificultad, Kant tiende a considerar que la moralidad está unida a
la conciencia de ella, lo cual envuelve
asimismo conciencia de la legalidad.
Por otro lado, parece que mientras
hay incentivos bien definidos para
actuar de acuerdo con la legalidad,
no los hay para atenerse a la moralidad. Aquí también Kant pone de relieve que el respeto a la ley es idéntico a la conciencia del propio deber.
Conocer la ley moral no exige obedecer la ley moral, pero induce a sentir
respeto por tal ley. Conciencia de la
ley moral y respeto por tal ley son,
pues, idénticos. Puede hablarse, además, de un cultivo de la moralidad
(Kultur der Moralitat in uns); los impulsos morales (moralische Tríebfeder) pueden desarrollarse no sólo por
contemplatto, sino también por exercitio (Metaphysik der Sitien).
Entre las divisiones establecidas del Derecho
conviene aquí mencionar la
siguiente: Derecho natural y Derecho
positivo. Este último puede ser a la
vez dividido en Derecho divino y Derecho histórico. Ha habido numerosos
debates en torno a la naturaleza de
estas especies de Derecho; algunos
han manifestado que el Derecho natural y el divino coinciden; otros, que
son muy distintos entre sí y hasta se
contraponen; otros han indicado que
la diferencia más importante radica
entre el Derecho natural, que se supone universal y, por tanto, "justo", y
el Derecho positivo, que se supone
predominantemente, si no exclusivamente, histórico, y, de consiguiente,
no "justo" o "menos justo". No podemos entrar aquí en estos debates;
nuestro propósito es reseñar brevemente una tendencia muy influyente
dentro del Derecho natural.
La idea y elaboración del Derecho
natural son antiguos; su universalidad
y unidad han sido subrayadas por
varios autores (por ejemplo, por Cicerón en De legibus). Los
juristas y filósofos del Derecho cristianos han elaborado asimismo el Derecho natural, pero han tendido a
considerar que este último se funda
en el Derecho divino, esto es, que la
ley natural se basa en la ley eterna
establecida por Dios.
Dentro del Derecho natural se ha
distinguido entre el Derecho puramente natural (merum tus naturale o
simplemente ius naturale) y el Derecho natural correspondiente a ciertas
circunstancias (praecepta quae pro
certa stato sunt naturalia). Este último no es necesariamente incompatible
con el primero; puede ser, en rigor,
una aplicación del primero.
La tendencia llamada jusnaturalismo es un aspecto en la evolución de
la doctrina del Derecho natural. Desde el momento en que se admitió que
el Derecho natural no depende del
Derecho divino o ley eterna, se abrió
paso el moderno "jusnaturalismo".
Ello no significa que el "contenido"
del Derecho natural subrayado por el
jusnaturalismo sea forzosamente distinto del "contenido" del Derecho
natural tradicional. Por ejemplo, Suárez (entre otros) dedicó gran atención a la lex naturalis, pero en el
marco del "Dios legislador", Detts legislator. Lo característico del jusnaturalismo moderno es el modo como se
fundamenta el Derecho natural. Ello
puede verse en Hugo Grocio, el
cual acepta muchas de las ideas de
Suárez (y de Bodín), pero las
funda en la idea de que hay un estado
de naturaleza anterior a todo estado
social — estado de naturaleza, además, que es posible determinar racionalmente. En la misma dirección
elaboraron el jusnaturalismo moderno
Hobbes y Pufendorf. Las
doctrinas jusnaturalistas se hallan en
la base de muchas de las teorías del
Contrato social. La mayor parte de las obras sobre
Grocio, Hobbes, Pufendorf y otros filósofos modernos del Derecho tratan la cuestión del jusnaturalismo. También se refieren al asunto las obras
sobre la idea de contrato social.
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